JGG § 67; ASOG Bln § 48 Abs. 2; StPO § 81 b

1. Eine ED-Behandlung ist eine unzulässige Datenerhebung, wenn Erziehungsberechtigte entgegen § 67 JGG nicht anwesend bzw. informiert wurden.

2. Unzulässig erhobene Daten sind zu löschen.

3. Die Verletzung des § 67 Abs. 1 JGG bei Durchführung einer strafprozessualen erkennungsdienstlichen Behandlung führt strafprozessual zu einem Verwertungsverbot.

VG Berlin, Urteil v. 08.11.2006 – 1 A 69.06

I. Das Problem

Wahrlich keine neue; gleichwohl eine aktuelle Entscheidung. Datenschutz findet im Strafprozess ja wenig Beachtung und wird von der Strafjustiz primär zur Verweigerung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör des Angeklagten eingesetzt. Siehe z.B. das Vorenthalten der TKÜ-Daten (siehe Anmerkung Dr. Meyer in diesem Heft – confont 2017, Heft 1, S. 15 ff.).

Dass Datenschutz auch geeignet ist, das Repertoire der Verteidigung zur Durchsetzung der Mandantenrechte zu erweitern, zeigt diese Entscheidung des VG Berlin

Wie wichtig die Kenntnis des Datenschutzrechts für die Strafverteidigung ist, hat bereits Meyer-Mews eindrucksvoll beim Thema Videoüberwachung dargestellt (confront 2016, Heft 2, S. 34 ff.).

II. Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 10. Februar 2006 verpflichtet, die zur Person des Klägers am 20. März 2004 erhobenen erkennungsdienstlichen Unterlagen zu vernichten.

III. Zum Sachverhalt

Am 19. März 2004 gegen 23.35 Uhr wurde  der [minderjährige / Anmerkung des Autors] Kläger mit zwei weiteren Jugendlichen von einer Funkstreife angehalten und überprüft. Der Kläger hatte einen Rucksack mit zwei Farbspraydosen bei sich.

Der den Kläger befragende Polizeibeamte stellte frische silberne Farbsprühreste an den Händen des Klägers fest. Eine Absuche des Nahbereichs erbrachte eine frische Farb-schmiererei an einem Haus in der H. Straße. Daraufhin wurden alle drei Personen zum Abschnitt 26 verbracht.

Nach Rücksprache mit zwei Kriminalbeamten wurde die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers angeordnet. Der ermittelnde Polizeibeamte vereinbarte mit den Eltern, dass der Vater des Klägers alle drei Jugendlichen abholen solle. Diese wurden sodann zur Gefangenensammelstelle der Direktion 3 verbracht, wo der Kläger erkennungsdienstlich behandelt wurde. Ausweislich der POLIKS-Datenbank der Polizei erfolgte die erkennungsdienstliche Behandlung wegen Ausweislosigkeit.

Mit Verfügung vom 25. August 2004 sah die Staatsanwaltschaft gemäß § 45 Abs. 1 JGG von einer weiteren strafrechtlichen Verfolgung des Klägers ab, da dieser durch das bisherige Verfahren ausreichend belehrt und gewarnt sei.

IV. Aus den Gründen

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Vernichtung (Löschung) der über ihn gespeicherten erkennungsdienstlichen Unterlagen; der den dahingehenden Antrag des Klägers ablehnende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage des Klagebegehrens ist
§ 48 Abs. 2 Satz 1 ASOG.

§ 48 ASOG Bln – Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten

(2) In Dateien gespeicherte personenbezogene Daten sind zu löschen und die dazugehörigen Unterlagen sind zu vernichten, wenn

1. ihre Speicherung unzulässig ist,

2. bei der nach bestimmten Fristen vorzunehmenden Überprüfung oder aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung festgestellt wird, dass ihre Kenntnis für die speichernde Stelle zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist.

War die Speicherung von Anfang an unzulässig, ist die betroffene Person vor der Löschung zu hören. Ist eine Löschung wegen der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich, kann an die Stelle der Löschung die Sperrung treten.

(…)

In Bezug auf eine erfolgte erkennungsdienstliche Behandlung (§ 81 b StPO) ist eine Speicherung (Aufbewahrung) der hierbei erhobenen Daten und der dazugehörigen Unterlagen i.S. von § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ASOG unzulässig, wenn die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung rechtswidrig war. Dies ist hier der Fall.

Die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers ist hier für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens im Sinne von § 81 b, 1. Alternative StPO erfolgt.

Dies ergibt sich aus dem unmittelbaren Zusammenhang mit der vorläufigen Fest-nahme des Klägers und den hierbei  durch-geführten strafrechtlichen Ermittlungen wegen des Verdachts der Sachbeschädigung durch Farbschmierereien, aber auch daraus, dass als Grund für die erkennungsdienstliche Behandlung in der POLIKS-Datenbank der Polizei „Ausweislosigkeit“ verzeichnet ist, was belegt, dass die Maßnahme zur Identifizier-ung des Klägers im laufenden Strafverfahren getroffen wurde.

Außerdem ist keine polizeirechtliche Anordnung zur Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung in der hierfür vorgeschriebenen Gestalt eines Verwaltungsakts ergangen, und die Voraussetzungen für eine unmittelbare Ausführung der Maßnahme im Sinne von § 15 ASOG waren offenkundig nicht gegeben.

Auch war der Kläger verwaltungsverfahrensrechtlich nicht handlungsfähig (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG i.V.m. §§ 104, 106 BGB). Da nicht anzunehmen ist, dass der tätig gewordene Polizeibeamte einen aus mehreren Gründen rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen wollte, ist die Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung auch vor diesem Hintergrund als strafprozessuale Maßnahme zu beurteilen.

Die Rechtmäßigkeit der Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b, 1. Alternative StPO ist im Zusammenhang mit dem Löschungsbegehren inzident zu prüfen. Dies ergibt sich aus § 48 Abs. 2 Satz 2 ASOG, der den Fall der anfänglichen Unzulässigkeit der Speicherung ausdrücklich regelt und damit auch die dahingehende Prüfung in Zusammenhang mit einem Löschungsbegehren eröffnet. Dass die fragliche Maßnahme strafprozessualer Art war, steht dieser Prüfung nicht entgegen.

Der Kläger ist zwar gegen die erkennungsdienstliche Behandlung nicht nachträglich beim hierfür zuständigen Strafgericht vorgegangen, was in entsprechender Anwendung von § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO möglich gewesen wäre.

siehe Rogall, in: Rudolphi u.a., SK StPO, Stand: Oktober 2001, § 81 b Rdn. 68 m.w.N..

Es reicht aber aus, dass er die Maßnahme im Zusammenhang mit seinem Löschungsbegehren innerhalb Jahresfrist, in der der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung auch beim zuständigen Strafgericht hätte gestellt werden können (LG Berlin, Beschluss vom 9. März 2005 – 528 Qs 49/04 – JURIS), bei der hierfür zuständigen Behörde, an die die erkennungsdienstlichen Unterlagen durchgereicht worden waren (§ 481 Abs. 1 StPO i.V.m. § 42 Abs. 3 ASOG), mittelbar angegriffen hat.

Die Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung beim Kläger am 20. März 2004 verstieß gegen § 67 Abs. 1 JGG.

Danach steht das Recht des Beschuldigten, bei Untersuchungshandlungen anwesend zu sein, auch dem Erziehungsberechtigten zu. Dieses Recht gilt auch im strafprozessualen Vorverfahren, insbesondere bei Vernehmungen durch die Polizei (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, NJW 2003, 2009; Eisenberg, JGG, 11. Aufl. 2006, § 67 Rn. 11), und damit auch für im Ermittlungsverfahren stattfindende erkennungsdienstliche Behandlungen von Jugendlichen für Zwecke des Ermittlungsverfahrens.

Auch hier muss die gesetzlich verankerte Rolle der Erziehungsberechtigten beachtet werden.

Die Verletzung des § 67 Abs. 1 JGG bei Durchführung einer strafprozessualen erkennungsdienstlichen Behandlung führt  strafprozessual zu einem Verwertungsverbot.

Eisenberg, a.a.O. Rn. 11 am Ende und Rn. 22 a unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs zur Verletzung der Belehrungspflicht bei polizeilichen Vernehmungen, BGHSt 38, 214.

Für erkennungsdienstliche Unterlagen, die bei einer unter Verstoß gegen § 67 Abs. 1 JGG erfolgten erkennungsdienstlichen Behandlung entstanden sind, bedeutet dies, dass ihre Aufbewahrung unzulässig ist und sie zu vernichten sind. Nur so kann der durch § 67 Abs. 1 JGG bezweckte Schutz des jugendlichen Beschuldigten effektiv verwirklicht werden.

Die Annahme einer „Heilung“ der strafprozessual fehlerhaften erkennungsdienstlichen Behandlung durch anschließende rechtlich zulässige Weitergabe der Daten und Unterlagen an die (Sicherheits-) Polizei würde dem zuwiderlaufen, zumal die Polizei eine erkennungsdienstliche  Behandlung auch nachträglich anordnen kann, wenn deren materielle Voraussetzungen gegeben sind.

Ob die Rechtslage anders zu beurteilen ist, wenn die Erziehungsberechtigten von der Staatsanwaltschaft oder deren Ermittlungsbeamten über die Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung bei dem jugendlichen Beschuldigten informiert wurden (vgl. § 67 Abs. 2 JGG), kann dahinstehen, da eine solche Information hier nicht erfolgt ist.

IV. Konsequenzen für die Praxis

Die Verteidigung ist aufgerufen, die unbändige Sammelwut der Strafverfolgungsbehörden an die Fessel zu legen.

Aus meiner Sicht, sollte bei jedem Strafmandat neben der Verteidigerbestellung standardmäßig Auskunftsersuchen an die örtliche Polizei sowie an die LKAs und das BKA gerichtet werden.

Verweigerte oder verzögerte Auskünfte stellen Ordnungswidrigkeiten der zuständigen Beamten dar.

Weit wichtiger ist aber, die Löschung der unrechtmäßig gespeicherten Daten zu erzwingen und Beweisverwertungsverbote einzufordern.

Wie Meyer-Mews (s. o.) zutreffend ausgeführt hat, kann die Abwägungslehre bezüglich der Beweisverbote der Justiz nicht weiterhelfen. Die Nutzung bzw. Verwendung unrechtmäßig erhobener oder gespeicherter Daten ist durch die Datenschutzgesetze verboten. So z. B. in § 4 Abs. 1 BDSG

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personen-bezogener Daten sind nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat.

und nahezu gleichlautend in den Landesdatenschutzgesetzen.

Damit steht ein gesetzliches Beweisver-wertungsverbot den Willkürtendenzen der Gerichte entgegen.

Sascha Petzold, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht, München

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