Saarl.OLG, Beschluss v. 17.10.2016 – Ss 46/2016 (40/16)

I. Aus den Gründen

Ergänzend ist lediglich anzumerken:

1. Die Generalstaatsanwaltschaft hat zutreffend angenommen, dass der Angeklagte mit der erhobenen Verfahrensrüge des Verstoßes gegen ein Beweisverwertungsverbot bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil der in der Berufungshauptverhandlung vom 7. März 2016 verteidigte Angeklagte der Verwertung der vorangegangenen Beweiserhebung — hier: Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnungen von vier Überwachungskameras, die das Tatgeschehen in dem Geschäft „Tabak-Lotto-Frank“ in Neunkirchen aufgezeichnet haben — nicht bis zu dem in g 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat.

vgl. BGHSt 38, 214, 225 f.; Senatsbeschluss vom 13. November 2013 – Ss 85/2013 (48/13) —; Löwe-Rosenberg/Gössel, StPO, 26. Auf l., Einl. Abschn. L Rn. 28, 31.

Entgegen der von dem Verteidiger in der Gegenerklärung weiterhin vertretenen Auffassung stehen dem Widerspruchserfordernis auch nicht die in §§ 4 Abs. 1,4a Abs. 1 Satz 1 BDSG getroffenen Regelungen entgegen. Insbesondere lässt sich jenen Regelungen nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber an die Stelle der — vom Bundesverfassungsgericht gebilligten (vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 499) — Widerspruchslösung „das Einwilligungserfordernis gesetzt“ hat.

Das folgt schon daraus, dass die genannten Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes — anders als etwa die von dem Verteidiger in der Gegenerklärung für seine Auffassung herangezogene Bestimmung des § 136a Abs.3 Satz 2 StPO — an die rechtswidrige Erhebung oder Erlangung von Informationen gerade kein von der Einwilligung des Betroffenen unabhängiges Verwertungsverbot knüpfen.

Im Übrigen bestehen ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung an der Zulässigkeit der Beweisverwertung keine Bedenken. Die Videoaufzeichnungen dokumentieren unmittelbar die dem Angeklagten zur Last liegende Tat, deren vollständige Aufklärung im besonderen öffentlichen Interesse liegt.

Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG) ist durch eine solche Verwertung nicht berührt und das öffentliche Interesse an einer umfassenden Aufklärung der Straftat überwiegt die schutzwürdigen  Belange des Angeklagten.

vgl. BGH, Urt. vom 22.12.2011 – 2 StR 509/10, BGHSt 57, 71; Urt. v. 07.01.2016 – 2 StR 202/15, StraFo 2016, 168 f., juris Rn. 46.

Bei dieser Sachlage scheidet die Annahme eines Beweisverwertungsverbots aus.

2. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe seine Überzeugung von der (Mit-) Täterschaft des Angeklagten unter Verstoß gegen § 261 StPO deshalb nicht aus dem Inbegriff der Berufungshauptverhandlung geschöpft, weil die Videoaufzeichnungen und die daraus gefertigten Videoprints nicht in Anwesenheit des Zeugen PK H. in Augenschein genommen worden seien, ist — ungeachtet der von der Generalstaatsanwaltschaft geäußerten Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge — jedenfalls unbegründet.

Denn hiermit wird nicht geltend gemacht, dass die im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen nicht durch die in der Berufungshauptverhandlung verwendeten Beweismittel und nicht durch Vorgänge gewonnen worden seien, die zum Inbegriff der Hauptverhandlung gehören (vgl. Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, 59. Auf l., g 261 Rn. 38a m. w. N.). Insbesondere wird nicht geltend gemacht, dass die Videodatei nicht in Augenschein genommen oder der Zeuge nicht vernommen worden sei.

3. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet. Auch mit den Einzelausführungen zur Sachrüge vermag der Revisionsführer materiellrechtliche Fehler des angefochtenen Urteils, namentlich eine lückenhafte Beweiswürdigung (vgl. hierzu Meyer-Goßner / Schmitt, a. a. O., § 261 Rn. 38, § 337 Rn. 27), nicht aufzuzeigen.

a) Die von der Revision vermissten näheren Angaben dazu, auf welche Weise der Angeklagte als Täter identifiziert worden ist, waren im vorliegenden Fall entbehrlich, weil der Angeklagte eingeräumt hat, dass er im maßgeblichen Tatzeitraum (BU 11) im Verkaufsraum des Geschäfts „Tabak-Lotto-Frank“ in Neunkirchen war, sich dort von der Verkäuferin beraten ließ und die Verkäuferin in dieser Zeit nur mit einer weiteren Kundin beschäftigt war (BU 13), dies mit der Aussage der Verkäuferin, der Zeugin De Marino, übereinstimmt (BU 16 f.) und sich in diesem Zeitraum nach den getroffenen Feststellungen außer dem Angeklagten — der unbekannt gebliebene Mittäter ging von der Verkäuferin unbemerkt durch das Ladengeschäft in den hinter dem Verkaufsraum gelegenen Büro- und Lagerraum — keine andere männliche Person im Verkaufsraum befand, die hierfür in Frage käme (BU 11 f.). Eine Identifizierung des Angeklagten aufgrund (erstmaligen oder wiederholten) Wiedererkennens in der (Berufungs-) Hauptverhandlung durch die Zeugin oder anhand eines Vergleichs der in der Videodatei im Verkaufsraum des Geschäfts erkennbaren männlichen Person mit dem in der Berufungshauptverhandlung anwesenden Angeklagten war daher nicht erforderlich. Vielmehr war allein die Frage der Tatbeteiligung des Angeklagten an dem von dem unerkannt gebliebenen Dritten verübten Diebstahl problematisch.

b) Auch die Rüge, es bleibe offen, wie das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Angeklagte habe mit Wissen und Wollen sämtlicher Tatumstände sowie in der Absicht gehandelt, dass sich zumindest sein unbekannter Mittäter die Beute rechtswidrig zueignen sollte, ist unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass das Landgericht ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils (BU 19 f.) ausführlich aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände eine Mittäterschaft des Angeklagten angenommen und diese von der Beihilfe abgegrenzt hat (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 25 Rn. 25).

4. Schließlich geht die Annahme des Verteidigers, der Umfang der Begründung des Antrags der Generalstaatsanwaltschaft nach § 349 Abs. 2 StPO (rund 18 Seiten) stehe einer Verwerfung der Revision nach dieser Vorschrift als offensichtlich unbegründet entgegen, fehl. Ebenso wenig wie etwa der besondere Umfang der Revisionsbegründung und die große Anzahl der Verfahrensrügen für sich ein Hindernis für das Verfahren nach § 349 Abs. 2, Abs. 3 StPO bedeuten (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 295 bei Kusch; Meyer-Goßner / Schmitt, a. a. O., g 349 Rn. 10), ist allein der besondere Umfang der Begründung des Antrags der Generalstaatsanwaltschaft nach § 349 Abs. 2 StPO ein taugliches Kriterium dafür, ob die Revision „offensichtlich“ unbegründet ist, zumal der Umfang der Antragsbegründung der Generalstaatsanwaltschaft regelmäßig — und so auch hier — vom Umfang der Revisionsbegründung abhängt.

Eine Revision ist vielmehr dann „offensichtlich“ unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, wenn für jeden sach-kundigen ohne längere Prüfung erkennbar ist, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht keine Fehler aufweist und die Rügen des Revisionsführers dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen können (vgl. BVerfG NStZ 2002, 487, 489; Meyer-Goßner / Schmitt, a. a. O., § 349 Rn. 10).

Das ist hier der Fall.

II. Anmerkung

Mit Logik kann man alles beweisen.

Kurt Tucholsky

Vor dem die nachfolgende Entscheidungskritik einleitenden ‚aber‘ kommt die Anerkennung dafür, dass der Strafsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts die Gründe, die für seinen Verwerfungsbeschluss maßgeblich waren, im Rahmen einer ausführlichen Beschlussbegründung mitgeteilt und die Revision gerade nicht ohne Begründung mit einem ‚Fünfzeiler‘ verworfen hat. Nur dadurch ist diese Anmerkung möglich.

Und jetzt zum ‚aber‘:

Die Revision hatte beanstandet, dass das Landgericht die Rechtmäßigkeit einer privaten Videoüberwachung, durch die der Angeklagte der Tatbeteiligung überführt worden sein soll, nicht geprüft hat und dazu vorgetragen, dass die Verwertung einer rechtswidrig erhobenen Videoaufzeichnung von der Einwilligung des Betroffenen/Angeklagten abhängig ist. Deswegen hätte das Landgericht prüfen müssen, ob die Videoüberwachung rechtmäßig war. Der Instanzverteidiger hatte allerdings der Einführung der Videoaufzeichnungen im Rahmen der Beweisaufnahme der Verwertung nicht widersprochen.

Personenbezogene Videoüberwachung ist nur unter den Voraussetzungen des § 6b BDSG zulässig. Das BDSG enthält in § 4 I ein den Umgang mit rechtswidrig erhobenen personenbezogenen Daten betreffendes absolutes Beweisverbot.

Außerhalb gesetzlicher Ermächtigungen dürfen personenbezogene Daten danach nur erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn der Betroffene in einer den Voraussetzungen des § 4a BDSG genügenden Weise (qualifiziert) einwilligt.

Bei absoluten Beweisverboten wie dem in § 4 BDSG entfällt nach h. M. das Widerspruchserfordernis. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen an die Stelle des Widerspruchserfordernisses zumeist die Einwilligung des Betroffenen gesetzt.

Das Saarl.OLG hält dem gegenüber in der hier zu besprechenden Entscheidung an der Widerspruchslösung fest. Dass den §§ 4 I, 4a I 1 BDSG nicht die Einwilligung als Voraussetzung der Verwertung zu entnehmen sei, folge, so das Saarl.OLG daraus, „dass die genannten Bestimmungen des BDSG (…) an die rechtswidrige Erhebung oder Erlangung von Informationen gerade kein von der Einwilligung des Betroffenen unabhängiges Verwertungsverbot knüpfen.“

– Die doppelte Verneinung, die Schüler im Besinnungsaufsatz ‚nie nicht‘ verwenden sollen, wird dem Strafsenat hier zum Debakel. Von der doppelten Verneinung entkleidet lautet die der Begründung des Senats zu entnehmende Aussage nämlich: Dass kein Einwilligungserfordernis besteht, folgt schon daraus, dass die genannten Bestimmungen des BDSG an die rechtswidrige Erhebung oder Erlangung ein von der Einwilligung des Betroffenen abhängiges Verwertungsverbot knüpfen.

Zunächst: Wenn das Verwertungsverbot von der Einwilligung abhängt, dann besteht offenbar doch ein Einwilligungserfordernis, wenn auch in einem anderen Sinn. Dem Saarl.OLG ist womöglich ein Lapsus Linguae unterlaufen.

Die Aussage ist dessen ungeachtet absurd im Sinne von sinnwidrig; ein Verwertungsverbot wird natürlich nicht durch die Einwilligung des Betroffenen aktiviert. Die Einwilligung in ein Verwertungsverbot wäre – wenn es sie denn gäbe – etwas anderes als der Widerspruch gegen die Verwertung.

So ist etwa die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift, durch die die persönliche Vernehmung ersetzt wird, von dem Einverständnis/der Einwilligung des Staatsanwalts, des Verteidigers und des Angeklagten abhängig (§ 252 I Nr. 1 StPO).

Vormals konnte von der Vereidigung eines Zeugen abgesehen werden, wenn alle Verfahrensbeteiligten einwilligten. Das Einwilligungserfordernis setzt mithin die Abgabe einer die unzulässige Prozesshandlung zulassenden Erklärung voraus, während das vom Widerspruch abhängige Beweisverwertungsverbot erst durch die Erklärung des Widerspruchs aktiviert wird; der Angeklagte wird in diesem Fall nicht gefragt, ob er mit der Prozesshandlung einverstanden ist.

Das Gericht müsste, wenn die Ausführungen des Saarl.OLG zuträfen, beim Angeklagten anfragen, ob er mit dem vom Gesetz vorgesehenen Verbot in die Verwertung unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewonnener Daten einwilligt. Mehr bizarr geht nicht.

Das Saarl.OLG bezieht sich bei seiner vorstehend zitierten Begründung auf „die genannten Bestimmungen des BDSG“. Von der Revision genannt waren die §§ 4 I, 4a BDSG. Würde die Wendung ‚die genannten Bestimmungen‘ durch den Wortlaut dieser Vorschrift ersetzt werden, ergäbe sich folgende Formulierung:

»Dass kein Einwilligungserfordernis besteht, folgt schon daraus, dass § 4 I BDSG – wonach die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, soweit … der Betroffene einwilligt [§ 4a I 1 BDSG] – an die rechtswidrige Erhebung oder Erlangung kein von der Einwilligung des Betroffenen unabhängiges Verwertungsverbot knüpfen.«

Zwischenergebnis: Dass kein Einwilligungserfordernis besteht, folgt daraus, die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. So ist es wahrscheinlich doch nicht.

Es besteht selbstverständlich die Möglichkeit, dass dem Senat nur ein Schreibfehler unterlaufen ist und er eigentlich wie folgt formulieren wollte:

»Dass kein Einwilligungserfordernis besteht, folgt schon daraus, dass die genannten Bestimmungen des BDSG an die rechts-widrige Erhebung oder Erlangung von Informationen gerade kein von der Einwilligung des Betroffenen abhängiges Verwertungsverbot knüpfen.«

Sofern der Senat in diesem Sinne verstanden werden wollte, hätte er Zuflucht zu einer Tautologie genommen. Die Aussage einer Tautologie ist stets wahr, nur die Prämisse der Tautologie muss nicht immer zutreffen.

Die Aussage, Rio Reiser war König von Deutschland, weil er König von Deutschland war, träfe zu, wenn die Prämisse, wonach Rio Reiser König von Deutschland gewesen ist, zuträfe. Tatsächlich war Rio Reiser nie König von Deutschland, er hat lediglich in seinem Song König von Deutschland sein durchaus reizvolles Regierungsprogramm für den Fall, dass er den verwaisten Thron besteigen sollte, vorgestellt. Dazu ist es aber dann doch nicht gekommen.

Wenn dem Senat der unterstellte Schreibfehler unterlaufen wäre, wäre sein Argument, dass kein Einwilligungserfordernis besteht, den §§ 4 I, 4a I 1 BDSG kein Einwilligungserfordernis zu entnehmen ist. Bei dieser Tautologie ist die Prämisse unzutreffend.

Hierzu eine kleine Subsumtion:
Die Rechtmäßigkeit mittels Videoüberwachung erhobener personenbezogener Daten richtet sich nach § 6b BDSG. Die Videoaufzeichnung, die den Angeklagten bei seiner Tat zeigen soll, ist die Erhebung personenbezogener Daten mittels Videoüberwachung. Mithin richtet sich die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme nach
§ 6b BDSG.

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist wiederum gem. § 4 I BDSG nur zulässig, soweit das BDSG [z. B. § 6b BDSG] oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder – falls das nicht der Fall ist – der Betroffene einwilligt [§ 4a I 1 BDSG].

Die ungesetzliche Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist mithin von der Einwilligung des Betroffenen abhängig.

Erheben ist gem. § 3 III BDSG das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Die audio- oder videographische Aufzeichnung ist das Beschaffen personenbezogener Daten. Die Täter sind bei der Tat videografiert worden, mithin sind über sie personenbezogene Daten erhoben worden.

Verarbeiten ist das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten [§ 3 IV BDSG]. Die Videoüberwachung, die den Angeklagten bei der Tat zeigt, ist gespeichert und an die Ermittlungsbehörden übermittelt worden, somit sind personenbezogene Daten des Angeklagten verarbeitet worden.

Unter Nutzen ist jede Verwendung personenbezogener Daten, bei der es sich nicht um Verarbeitung handelt, zu verstehen [§ 3 V BDSG].

Die vom Saarl.OLG erwähnte Erlangung ist eine Verwendung, bei der sich nicht um eine Verarbeitung handelt.     

Nach § 4 I BDSG sind Erhebung und Erlangung [= Nutzung] rechtswidrig erlangter personenbezogener Daten von der Einwilligung des Betroffenen abhängig. Nach § 4a I 1 BDSG ist die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.

Eine bloß konkludente Einwilligung würde somit nicht genügen. Der Angeklagte hat in die Verwertung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten indes nicht, schon gar nicht qualifiziert, also schriftlich und nach Belehrung, zugestimmt.

Tucholsky mag recht haben, wenn er behauptet, mit Logik könne man alles beweisen, aber ganz ohne Logik funktioniert es eben dann doch nicht.

Hans Meyer-Mews, Rechtsanwalt und Fachanwalt Strafrecht, Bremen