von Dr. Florian Englert, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht, München

Es ist erschreckend dabei zuzusehen, wie der Zoll agiert. Eine Razzia auf der Baustelle kommt einer Invasion gleich, die bis an die Zähne bewaffneten Beamten sind immer auf der Suche nach den vermeintlichen Scheinselbstständigen und Sozialversicherungsbetrügern, welche sich der Zoll selbst als solche definiert. Es hat mit Sicherheit seine Berechtigung, dass sich der Zoll um die schwarzen Schafe der Branche kümmert, jedoch kann man beobachten, dass sich hierbei sehr viel unschuldiger Beifang in den Netzen verfängt und schließlich von der Maschinerie der Justiz gleich mitverarbeitet wird.

Die Problematik ist dabei Folgende: Der Zoll und die Justiz legen an die Bestimmung der Scheinselbstständigkeit Kriterien* an, welche auf andere Branchen zutreffen würden, in der Baubrache jedoch üblich und auch genau so im Bauvertragsrecht (BGB, VOB etc.) reguliert sind. Zum Verständnis haben wir hier zunächst den Blick vom Strafrecht zu lösen und die  Disziplin zu betrachten, welche sich mit der Materie beschäftigt: Das (private) Baurecht.

* Vgl. hierzu: Petzold/F. Englert in K. Englert et al., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 5. Auflage 2016, 16. Kapitel, Rn. 212 ff.

Es kommt hier bei der Beurteilung, ob ein Werkvertrag vorliegt, natürlich immer auf die konkrete Ausgestaltung des Vereinbarten an*, diese Beurteilung wird allerdings durch die Strafverfolgungsbehörden allzu leicht(fertig) in den Bereich der Pönalisierung gerückt, ohne dass die Beurteilung des Einzelfalles Berücksichtigung findet. Nachfolgend sollen  einige immer wieder kehrende Argumente näher beleuchtet werden.

* Vgl. BGH, Beschl. v. 27. 9. 2011 − 1 StR 399/11; BGH, Urt. v. 21.1.2003 – X ZR 261/01.

I. Wichtige Regelungen im privaten Baurecht

Ein Bauvertrag ist im Wesentlichen ein Werkvertrag, welcher in den §§ 631 ff. BGB geregelt ist. Da sich das Werkvertragsrecht zum 01.01.2018 grundlegend ändert*, soll hier im Folgenden sowohl das alte als auch das neue Gesetz berücksichtigt werden, denn gerade aus den Änderungen ergeben sich hervorragende Argumentationshilfen für die  spätere Diskussion vor Gericht.

* Text abrufbar unter: http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2017/0101-0200/199-17.pdf?__blob=publicationFile&v=5

Neben dem BGB findet auch die VOB Anwendung. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen regelt in der VOB/A die Vergabevorgaben sowie die Verpflichtung der  öffentlichen Hand, bei Aufträgen stets die VOB in allen Teilen mit einzubeziehen*.

* Vgl. § 8a VOB/A i.V.m. haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Bundes und der Länder für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte. Bei Vergaben über den Schwellenwerten gem. § 2 VgV ist die VOB/A immer anzuwenden.

Die VOB/B bestimmt den Bauvertrag und dient seit 1926 zur Regelung der im Gesetz (BGB) unberücksichtigten Besonderheiten der Baubranche im Hinblick auf Anordungs-rechte, Mitwirkungspflichten, Preisbestimmung, Bedenken, Behinderung, Abnahme, Mängelrechte und Streitschlichtung.

In der VOB/C finden sich die Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen: Hier ist für die verschiedenen Gewerke vorgegeben, was Nebenleistungen (= mit der Hauptleistung vergütet) und besondere Leistungen (= zusätzlich zu vergüten) darstellt. Darüber hinaus beinhaltet die VOB/C die Anforderungen für das Aufstellen der Leistungsverzeichnisse.

II. Der Bauvertrag

1. BGB

Der Bauvertrag ist generell ein Werkvertrag. Deutlich wird dies (neben der schon lange erfolgten Klarstellung durch Rechtsprechung und Literatur, da immerhin ein Werkerfolg geschuldet ist) durch die Reform des Werkvertragsrechtes, in welcher der Gesetzgeber den Bauvertrag speziell geregelt hat (§§ 650 a – 650 h BGB n.F.). Grundsätzlich werden die  Leistungspflichten des Werkvertragsrechts in § 631 BGB definiert:

§ 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Künftig wird der Bauvertrag zusätzlich durch die §§ 650a – 650h BGB n.F. ergänzend präzisiert. Im Grunde werden jedoch Bestimmungen der VOB/B mit in das BGB übernommen, so z.B. das Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650 b BGB n.F.), welches auch in dem hier beschriebenen Sujet eine Rolle spielt.

2. VOB/B

Die VOB/B regelt – ähnlich den AGB – die Details zum Bauvertrag. Seit 1926 werden somit Schwächen des zu allgemeinen BGB- Werkvertragsrechts behoben und – da zur Änderung der VOB kein Gesetzgebungsverfahren nötig ist – regelmäßig an die aktuelle Situation in der Baubranche angepasst. Auch mit der Reform des BGB- Bauvertragsrechts bleibt die VOB/B eines der wichtigsten Instrumente zur Regelung von Bauproblemen*. Bis 2009 war die VOB/B, soweit als Ganzes und unverändert einbezogen, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch im Verbraucherbauvertrag als privilegiert anzusehen. Dies änderte sich erst mit der Neufassung des § 310 BGB, wonach die VOB/B die Privilegierung  verloren hatte, jedoch nur im Bezug auf den Verbraucher. Ansonsten gilt sie als AGB**.

* Vgl. Gesetzesbeschluss vom 10.03.2017, BR Drucksache 199/17:
http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2017/0101-0200/199-17.pdf?__blob=publicationFile&v=5

** Vgl. Zur AGB- Kontrolle und Privilegierung der VOB/B: Ingenstau/Korbion, VOB/B, Einleitung Rn. 24 ff.

Die VOB/B regelt insbesondere Art und Umfang der Leistung (§ 1), die Vergütung (§ 2), Ausführungsunterlagen und Ausführung (§§ 3, 4), Mängelansprüche nach Abnahme (§ 13), Mängelansprüche vor Abnahme (§ 4 Abs. 7) und trifft Aussagen zu Gefahrverteilung, technischer Abnahme, Mitwirkungspflichten, Kündigung, Einstellung der Arbeiten, Streitbeilegung sowie weiterer wichtiger Streitpunkte. Die Lektüre der VOB/B sei somit jedem empfohlen, der mit der Thematik zu tun hat, denn aus ihr ergeben sich regelmäßig gute Argumente!

III. Die Argumente der Anklage – Überblick

Nachfolgend soll ein Blick auf die häufigsten Argumente der Verfolgungsbehörden, mit welchen eine Scheinselbstständigkeit begründet wird, geworfen werden:

• Weisungsgebundenheit der Unternehmer
• Kontrolle der Arbeiten während der Ausführungen
• Änderungsanordnungen des Angeklagten während der Ausführung
• Einbindung in den Betriebsablauf
• Kein unternehmerisches Risiko
• Verarbeitung der vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Materialien
• Übernahme der Preise des Angeklagten
• Keine eigene Werbung
• Kein Haftungsrisiko
• Verbot der Vergabe an Subunternehmer
• Keine eigenen gewerblichen Angestellten der Subunternehmer

In nahezu allen Verfahren werden diese Indizien herangezogen, um die Arbeitnehmer-eigenschaft der Subunternehmer zu begründen. Nachfolgend soll von den Fällen ausgegangen werden, in welchen die Subunternehmer als GbR oder in ähnlicher Konstellation als Mehrpersonengesellschaft aufgetreten sind. Beim Einzelunternehmer ist natürlich noch zu berücksichtigen, dass es mit Sicherheit noch auf die Art der Tätigkeit ankommt, die Verteidigung hier also komplexer wird.

IV. Argumente der Anklage – im Detail

1. Weisungsgebundenheit der Subunternehmer

Argument der StA: Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er hätte ein Weisungsrecht über die Subunternehmer, da er zum einen die Fristen für die Ausführung vorgibt, die Leistungen während der Ausführung kontrolliert und auch Änderungen der Leistungen anordnet.

Gegenargument: Der Angeklagte war berechtigt und vertraglich verpflichtet, die Subunternehmer zu überwachen und Fristen zur Ausführung zu setzen sowie Änderungen der Leistung anzuordnen. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Bauvertrag ein Werkerfolg geschuldet ist, welcher sich zum einen in der Erstellung des Gewerkes, zum anderen in der mangelfreien und fristgerechten Erstellung zeigt.

Die Frist zur Ausführung muss hierbei im Bauvertrag angegeben werden und ist einzuhalten, da sich in der Regel Nachfolgegewerke an die eigene Leistung anschließen.  Fristen sind somit einzuhalten, soweit diese vertraglich vereinbart sind*.

* Kniffka/Jansen/von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 30.09.2011, § 31 Rdn. 221 ff.

Es ist dem Auftraggeber, welcher sich nun auf der Anklagebank befindet, erlaubt, dem Subunternehmer Fristen zu setzen und auch zu langsames Arbeiten zu rügen:

Auch eine Änderung der Leistung ist erlaubt, da § 1 Abs. 3 VOB/B den Auftraggeber direkt  hierzu ermächtigt:

(3) Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.

Ist im Hauptauftrag die VOB/B vereinbart, so muss diese auch zwischen AN und Subunternehmer vereinbart sein, da ansonsten berechtigte Leistungsänderungen des Bauherren nicht an den Subunternehmer weitergegeben werden können. Damit könnte der Bauvertrag durch den Angeklagten mithin nicht erfüllt werden. Daher muss dieser die Änderung der Leistung auch gegenüber seinem Subunternehmer anordnen können.

Im BGB- Werkvertragsrecht gilt (bis 31.12.2017) das Konsensprinzip, so dass hier das ursprünglich bestellte Werk auch zu liefern und abzunehmen ist. In der Praxis des Bauens ist dies jedoch nicht zielführend, da Umplanungen – aus welchen Gründen auch immer – zum Alltag gehören. Damit werden regelmäßig alle Leistungspflichten innerhalb der Leistungskette (Bauherr – Planer/GÜ – Auftragnehmer – Subunternehmer…) geändert und, soweit nicht die VOB vereinbart worden ist, „neue“ Verträge über die zusätzlichen/geänderten Leistungen geschlossen.

Zur Kontrolle der Leistungen während der Leistungserbringung ist der Auftraggeber ebenfalls berechtigt und unter Umständen sogar verpflichtet! Dies regelt § 4 Abs. 2, 3  VOB/B:

2. Der Auftraggeber hat das Recht, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu überwachen.

Hierzu hat er Zutritt zu den Arbeitsplätzen, Werkstätten und Lagerräumen, wo die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt oder die hierfür bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Auf Verlangen sind ihm die Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen sowie die Ergebnisse von Güteprüfungen zur Einsicht vorzulegen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn hierdurch keine Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Als Geschäftsgeheimnis bezeichnete Auskünfte und Unterlagen hat er vertraulich zu behandeln.

3. Der Auftraggeber ist befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden Leitung (Absatz 2) Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. Die Anordnungen sind grundsätzlich nur dem Auftragnehmer oder seinem für die Leitung der Ausführung bestellten Vertreter zu erteilen, außer wenn Gefahr im Verzug ist. Dem Auftraggeber ist mitzuteilen, wer jeweils als Vertreter des Auftragnehmers für die Leitung der Ausführung bestellt ist.

Der Grund hierfür ist, dass zum einen sichergestellt werden soll, dass die Gewerke mangelfrei erstellt werden, so dass die Mangelbeseitigung nicht die Abnahme verzögert, zum anderen sind Mängel nur noch schwer zu erkennen, wenn ein Teil des Gewerkes nach Fertigstellung nicht mehr erreichbar ist: Mängel am Estrich können somit nur noch beseitigt werden, wenn der Boden wieder entfernt wird, Mängel an der Gründung eines Gebäudes können nach Errichtung des Gebäudes nur noch durch langwierige und kostenintensive Maßnahmen behoben werden. Somit entstehen schon aus der Tätigkeit  heraus besondere Überwachungspflichten*.

* Vgl. Hierzu: OLG Bamberg, Urteil vom 16.05.2017 – 5 U 69/16

2. Unternehmerisches Risiko

Argument Staatsanwaltschaft: Die Subunternehmer trugen hierbei kein unter-nehmerisches Risiko

Gegenargument: Gerade in der Baubranche sind die Risiken sehr hoch! Der Subunternehmer haftet für Mängel an seinem Gewerk und die rechtzeitige Fertigstellung. Die Kosten für die Beseitigung der Mängel können dadurch auch noch wesentlich höher ausfallen, als der Unternehmer an Vergütung erhalten hat. Dies insbesondere dann, wenn zum Zwecke der Mangelbeseitigung der Rückbau einzelner Bauteile notwendig wird. Dieses Risiko ist nicht zu unterschätzen.

Im Gegensatz zu fest angestellten Mitarbeitern besteht für Subunternehmer keine Garantie, einen Folgeauftrag zu erhalten.

3. Preisvorgabe durch den Auftraggeber

Argument Staatsanwaltschaft: Der Subunternehmer hat die vom Angeklagten vorgegebenen Preise akzeptiert und übernommen.

Gegenargument: Grundsätzlich herrscht in Deutschland Vertragsautonomie. Verträge werden durch Angebot (§ 145 BGB) und Annahme (§ 147 BGB) geschlossen.

Kommt es zur Weitervergabe von Teilleistungen an einen Subunternehmer, so erfolgt dies in der Regel nach dem Zuschlag. Damit stehen die Preise, welche der Angeklagte angeboten hat, fest. Die Preise für die Subunternehmer müssen sich entsprechend in dem Rahmen befinden, in welchem der Angeklagte angeboten hat:

Sämtliche Preise werden kalkuliert und bestehen aus mehreren preisbildenden Faktoren. Diese sind in der Regel:

EKT: Einzelkosten der Teilleistungen:

– Materialkosten

– Lohnkosten

– Kosten für Maschinen etc.

BGK: Baustellengemeinkosten

– Kosten der Baustelle, welche keiner Teilleistung zugeordnet werden können

AGK: Allgemeine Geschäftskosten

– Kosten, welche für den Betrieb des Unternehmens anfallen und welche gleichmäßig auf alle Baustellen verteilt werden

W&G: Wagnis und Gewinn

– Gewinnmarge und Risikopuffer.

Damit die Kalkulation am Ende wieder stimmig ist, kann also der Preis für die weitergegebene Leistung nicht höher sein, als die selbst angebotene Position unter Abzug der BGK, AGK und W&G. Stellt der Auftraggeber das Material selbst (hierzu später), so ist die Kalkulation hier ebenfalls anzupassen, so dass der maximale Preis, zu welchem die Leistung vergeben werden kann, nur noch die Lohnkosten und Kosten für Maschinen aus den EKT umfasst. Ein Baubetriebswirtschaftliches Gutachten kann hier die Preisbildung nachvollziehbar machen.

4.  Material durch Angeklagten gestellt

Argument Staatsanwaltschaft: Der Angeklagte stellte das zu verarbeitende Material zur Verfügung.

Gegenargument: Soweit die Staatsanwaltschaft ein Indiz für die Scheinselbstständigkeit in der Gestellung des Baumaterials durch den Auftraggeber sieht, so verkennt sie, dass beim Werkvertrag die Gestellung des Materials durch den Auftraggeber keine Seltenheit ist. Gerade bei Bauvorhaben wird (allein schon aus Kostengründen) der Einkauf oft zentral abgewickelt.

Auch das BGB sieht in § 645 eine Stofflieferung durch den Auftraggeber (hier: Besteller) vor:

§ 645 Verantwortlichkeit des Bestellers

(1) ¹Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. ²Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

In § 4 Abs. 3 VOB/B ist sodann geregelt:

(3) Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

Damit ist die Bereitstellung der Baumaterialien durch den Auftraggeber im Bereich des Baurechts keine Seltenheit, eher die Regel als die Ausnahme. Auch aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten macht dies Sinn, da durch die größeren Mengen günstigere Preise erzielt werden können, als wenn die Teile eines jeden Gewerkes extra von jedem Subunternehmer einzeln gekauft werden müssten.

In der Kommentierung der ATV DIN 18340 (VOB/C) Abschnitt 3.1 wird ebenso auf die Bedenkenanmeldung gem. § 4 Abs. 3 VOB/B nach Prüfung der Güte der vom  Auftraggeber gelieferten Stoffe hingewiesen*.

• Vgl. E. Schwarz et. al. in Englert/Katzenbach/Motzke, VOB/C, DIN 18340, Rn. 41.

Somit entspricht es der gängigen Praxis, dass Material nicht nur vom Ausführenden bereitgestellt werden muss. Oftmals wird das Material schon vom Auftraggeber bei der Ausschreibung vorgegeben und mit dem LV müssen vom Bieter Nachweise über die Materialien beigelegt werden.

5. Verbot der Weitervergabe

Argumentation der Staatsanwaltschaft: Dem Subunternehmer wurde verboten den Auftrag selbst an einen Subunternehmer weiter zu vergeben.

Gegenargument: Ein Verbot der Weitergabe von Aufträgen findet sich schon in § 4 Abs. 8  VOB/B:

1. Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

2. Der Auftragnehmer hat bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer die Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen Teile B und C zugrunde zu legen.

3. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber die Nachunternehmer und deren Nachunternehmer ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des Nachunternehmers mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten bekannt zu geben. Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Auftragnehmer für seine Nachunternehmer Erklärungen und Nachweise zur Eignung vorzulegen.

Der Einsatz von Subunternehmern, welchen der Hauptauftraggeber nicht zugestimmt hat, stellt mithin eine Vertragsverletzung dar, welche zur Kündigung führen kann und weiter die  Zuverlässigkeit des Auftragnehmers in Frage stellt*.

* Vgl. hierzu: LG Bremen, Urteil vom 04.05.2016 – 1 O 610/14.

Die Einschränkung der Freiheit des Subunternehmers ist also wiederum im Rahmen der VOB verankert und findet auch im BGB ihre Stütze: Gerade wenn es um die Herstellung eines Bauwerkes oder Teilen davon geht, so ist es dem Auftraggeber nicht gleichgültig, wer die Leistung erbringt!

V. Fazit

Der Verfolgungseifer der Zollbehörden und der Sozialkassen ist schier grenzenlos. Die rechtlichen Argumente zu Gunsten der Angeklagten finden nur selten bis gar nicht Eingang in die Überlegungen der Staatsanwaltschaft und müssen dringend durch die Verteidigung im Wege des Beweisantrages eingeführt werden, wobei sich hier der  „Erzählende Beweisantrag“ nach Wagner* anbietet.

* Vgl. confront 2016, Heft 2 S. 6ff.