von PD Dr. René Börner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht, Potsdam

Mit wenigen Federstrichen hat der Gesetzgeber dem Beweisantrag die Zähne gezogen und niemand scheint sich daran ernstlich zu stören. Das befremdet mich angesichts der Größe des Verlustes. Jede aktive und ernsthafte Verteidigung sollte doch bereits dann munter werden, wenn die Beschneidung eines fundamentalen Verfahrensrechtes auch nur droht – doch das misslang. Es gilt nun, den Augenblick zu nutzen und früh in die Definitionsmechanismen für das neue Recht einzugreifen.

1. Im Schatten von Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung sucht der Gesetzgeber, auf den letzten Metern der Bindungswirkung des Koalitionsvertrags die effektive und praxistaugliche Ausgestaltung des Strafverfahrens in einer Neufassung des § 244 Abs. 6  StPO (BT-DrS 18/12785):

15. Dem § 244 Abs. 6 werden die folgenden Sätze angefügt

> Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; … <

Es folgt eine für die Unmöglichkeit früherer Anträge formulierte Ausnahme, die faktisch keine Ausnahme ist. Wenn das Gesetz den Gedanken impossibilum nulla es obligatio bemüht, der nicht nach Pflichten, sondern nach dem maximal Möglichen fragt, will mir ein Anwendungsbereich für das im Vergangenen liegende Geschehen und das demgemäß bereits existente Beweismittel nicht recht einleuchten. Mangelnde Kenntnis muss sich immer den Einwand mangelnden Engagements gefallen lassen. Allenfalls rechtliche Hinderungsgründe mögen wegfallen, aber das trifft bei weitem nicht den Kernbereich des Problems und lässt zudem fragen, ob der Wegfall hätte forciert werden können.

Mancher wendet ein, worin eigentlich der Schaden dieser Frist liege, denn der Beweisantrag werde ja beschieden und ohnedies handle es sich ja nur um eine Obliegenheit. Beides geht fehl. Die Bescheidung dient gerade auch der Unterrichtung zum Zwecke der Einstellung auf die damit neu eingetretene Verfahrenslage und der Reaktion durch neue Anträge, insbesondere neue Beweisanträge.

Die späte Bescheidung verweigert die Kommunikation allein zu dem Zweck, dass die Gründe der Bescheidung keinen Anlass zu weiteren Anträgen mehr geben können. Dadurch entstehen empfindliche Gefahren für die Qualität der Wahrheitsfindung sowie für die Legitimation des Urteils durch das Strafverfahren.

Zudem ist der Gedanke an ein „nur“ völlig fehl am Platze, wenn es um den Vergleich mit einer Obliegenheit geht. Der unter Nack mit der Frist konstruierte Pflichtenverstoß war singulär, schnitt keine Antragsmodifizierung oder Gegenvorstellung ab und ließ erst recht alle weiteren Antragstellungen unberührt, die jeweils eine eigenständige Entscheidung über die Auswirkungen der Frist verlangten.

Überdies konnte die Indizwirkung weit unterhalb der Schwelle der Unmöglichkeit entkräftet werden. All das habe ich versucht, zügig und deutlich zur Diskussion zu stellen.* Jeden, der nicht erst seit gestern in der Hauptverhandlung sitzt, muss die Dramatik des neuen Gesetzes erschüttern.

* Börner, Die Fristsetzung für Beweisanträge gem. § 244 Abs. 6 E-StPO –
Prozessrechtsdogmatik und rechtspolitische Stimmung, StV 2016, 681 ff.

2. Dennoch ist es bislang erstaunlich still geblieben, oder doch stiller als es der Anlass erwarten lassen sollte. Die Kritik aus der Anwaltschaft in der Expertenkommission sowie im Rahmen der Stellungnahmen und Anhörungen im folgenden Verfahren stand unter spürbarem zeitlichen Druck und in scharfem Gegenwind. Doch ich habe nicht den Eindruck, dass die Einflussmöglichkeiten auf ihrer ganzen Breite und mit dem gebotenen entschlossenen Schwung ausgeschöpft worden wären.

Gewiss, das weithin gähnende Schweigen der nicht daran beteiligten Anwaltschaft – und auch der Wissenschaft – hat die Belange der schützenden Verfahrensform nicht gerade unterstützt. Dennoch hat es den Anschein, als habe sich die Kritik in gewissem Umfange ihren Schneid durch die Verlockungen der Dokumentation abkaufen lassen.

Allein, die Ausbeute in § 136 Abs. 4 StPO n.F. ist überschaubar (a.a.O., Ziff. 8) und die Länder haben überdies bis 2020 Zeit, um die wenigen nötigen Videokameras anzuschaffen und die Beamten in deren Gebrauch zu unterweisen … ein Schelm, wer meint, es ginge bei dieser Verzögerung um die Chancen zur rechtzeitigen Gesetzeskorrektur in neuer Besetzung.

3. Doch sei es drum: Kehren wir die Scherben zusammen und retten, was zu retten ist!

Es liegt in der Hand der ernsthaften Verteidigung, den neuen § 244 Abs. 6 StPO in seine Schranken zu weisen und zwar in jene des einfachen sowie jene des europäischen Rechts und des Grundgesetzes.

Ansatzpunkte dazu liegen im „kann“ der Frist an sich, der „angemessenen“ Frist sowie dem „kann“ für jeden einzelnen Antrag. Wer „kann“, der muss Gründe reflektieren und dokumentieren. Diese liegen in der Härte des Eingriffs und – auch für die angemessene Dauer – in der Komplexität des (bisherigen) Verfahrens.

Der Legitimationsschaden und die Gefahren für die Wahrheitsfindung sind auf beiden Ebenen des „kann“ zu beachten. Das gilt umso mehr, je höher die Anforderungen an die Frage, ob der Beweisantrag „vor Fristablauf nicht möglich war“, sind. Die notwendigen Korrekturen dieser Härte müssen in jedem der beiden „kann“ und auch in der angemessenen Dauer der Frist erfolgen.

Flankierend sind die Grundentscheidung über Ob und Wie der Frist sowie jeder einzelne Entschluss für die Zurückstellung einer Bescheidung bis zum Urteil mit § 238 Abs. 2 StPO angreifbar.

Ungeachtet der dogmatisch höchst zweifelhaften Präklusionswirkung aus §§ 238 II i.V.m. § 338 Nr. 8 StPO beugt die konsequente Beanstandung jedenfalls der Präklusionsgefahr vor und eröffnet für die Zurückstellung jedes einzelnen Antrags den förmlichen Diskurs darüber, weshalb gerade dieser früher zu bescheiden sei. Das könnte im Einzelfall sehr spannend werden und lässt in der Schließung der Beweisaufnahme einen facettenreichen Verfahrensabschnitt erwarten.

Ein bedeutendes Kernstück ist die Frage nach dem Kontinuitätsvorbehalt der Bescheidung im Urteil. Anders ausgedrückt: Kann sich das Gericht für die Bescheidung eines Beweisantrags im Urteil von einer früheren Ablehnungsbegründung zu einem anderen Beweisantrag lösen, ohne darauf vorher in der Hauptverhandlung hingewiesen zu haben?

Ich denke nicht, denn der zuvor beschiedene Beweisantrag hatte mit der Fristenwirkung für den weiteren Beweisantrag nichts zu tun. Schon deshalb kann § 244 Abs. 6 StPO die Kontinuität nicht brechen. Das wird gestützt von erheblich erweiterten Hinweispflichten aus u.a. § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO n.F. (a.a.O., Ziff. 19), die vor Fehlinformationen schützen und für die Urteilsgrundlagen nach Transparenz streben. Dies im einzelnen in Bezug zum Beweisantragsrecht zu ergründen, ist hier zwar nicht der Ort, soll aber zügig an anderer Stelle zur Diskussion gestellt werden.

Ungeahnt dürfte eine anders gelagerte Folge sein. Wer erst im Urteil bescheidet, macht sein Urteil dicker und erhöht so die Gefahren der erweiterten Sachrüge für das Urteil. Während bisher – trotz Kontinuität – nicht jeder Ablehnungsbeschluss im Urteil erörtert zu werden brauchte, werden nun die Bescheidungen in die Urteilsgründe eingestellt und geraten in das unmittelbare Blickfeld des Revisionsgerichts.

Es käme auf einen Versuch an, was mit vermehrten Anträgen gegen Ende oder gar mit einer auf die letzte Minute konzentrierten Antragsphalanx geschieht. Der Reiz zur Bescheidung im Urteil ist dann ebenso groß wie die Chance auf eine erfolgreiche Sachrüge. Im Unterschied zum Hilfsantrag im Plädoyer, böte sich hier immerhin eine größere Anwendungsbreite. Die Sinnhaftigkeit freilich liegt im Auge des Betrachters und wird vom Einzelfall geprägt.

Keinesfalls jedoch eröffnet der Fristablauf nach § 244 Abs. 6 StPO n.F. eine Indizwirkung für die Verschleppungsabsicht. Der Gesetzgeber hat bewusst ein rein formelles Fristenmodell geschaffen. Auf einem anderen Blatt steht freilich, ob neben der neuartigen Frist die alte materielle Frist, die eine Indizwirkung für die Verschleppungsabsicht entfaltet, überhaupt noch möglich ist. Hier lohnt der Kampf um die Sperrwirkung. Es wird wegen der Gewöhnung an die materielle Frist in Zukunft vor den Tatgerichten erbittert um die Abgrenzung zur Verschleppungsabsicht einerseits und die Beschränkung auf die formale Folge der Bescheidung im Urteil gehen. Das lässt ein heilloses Durcheinander erwarten, bei dem meines Erachtens die materielle Frist im herkömmlichen Sinne zumindest faktisch im Ergebnis keine Rolle mehr spielen wird (StV 2016, 681/682 f.).

4. Die ernsthafte Verteidigung muss die Änderung des § 244 Abs. 6 StPO in den Blick nehmen und die damit verbundenen Aktionsmöglichkeiten reflektieren sowie gezielt den Diskurs über die Ausgestaltung des neuen Rechts führen. Schweigen steht ihr nicht zu Gesicht, und vielleicht winkt mehr Lohn als erwartet. Schon einmal starb der Beweisantrag zu ähnlichen Klängen der Effektivität … doch der Rechtsstaat besann sich eines Besseren und tut es vielleicht wieder.

Darum auf.

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